DIREITOS de Fundamentos
Uma Constituição Aberta uma Outros Direitos de Fundamentos?
Que o Estado Constitucional e OS DIREITOS de Fundamentos, na Condição de Direitos reconhecidos e atribuídos Às PESSOAS cabelo constituinte histórico e Dotados de hum regime Jurídico peculiar e reforçado, encontram-se inseridos num contexto Mais Amplo e Complexo num Mundo globalizado e MARCADO Cada Vez Mais cabelo Fenômeno da Internacionalização do Direito e dos Direitos, E algo que - Nesse momento - Não iremos discutir, mas Que Nem POR ISSO Deixa de Ser Atual e Relevante Pará a problematica dos Direitos de Fundamentos e de SUA Relação com OS Direitos Humanos e MESMO COM OS DIREITOS consagrados de Fundamentos em Otras Ordens jurídico-constitucionais. Importa, Por ora, sublinhar Que o Brasil assumiu (Pelo Menos Que Diz não com o texto constitucional) a Condição de hum Estado do tipo Aberto e cooperativo, incluíndo Entre OS SEUS Princípios de Fundamentos um Prevalência dos Direitos Humanos, um sistema operacional Igualdade Entre Estados, a Cooperação Entre Povos OS, Além de adotar Como Objetivo a Integração Econômica, politica, social, e cultural DOS Povos da América Latina, Tudo Conforme disposto no Artigo 4º da Constituição Federal de 1988.
Que o Conceito de Direitos de Fundamentos da CF NÃO SE LIMITA um hum Conceito formal, abraçando o material Dimensão uma, also Já foi devidamente sinalizado NAS Colunas Anteriores. Uma das caras de tal Dimensão material E Precisamente representada Pela ASSIM Chamada Abertura de material não Catálogo de Direitos de Fundamentos, consagrada expressamente cabelo Artigo 5º, § 2º, da CF, dispondo que "OS DIREITOS e Garantias expressos Nesta Constituição NÃO excluem Outros decorrentes do regime e DOS Princípios adotados POR ELA UO DOS Tratados Internacionais em that a República Federativa do Brasil SEJA parte ". Corretamente batizado de Uma cláusula inclusiva, that repudia a ideia de Uma exaustividade (UO taxatividade) fazer Catálogo constitucional de Direitos, o referido Dispositivo constitucional Segue Desafiando Doutrina e Jurisprudência, especialmente Quanto a SUA abrangência e verdadeiro significado.
Numa mirada Sagres, mantendo o Entendimento here that de há Muito advogamos (ver O Nosso A eficacia dos Direitos de Fundamentos , 12ª ed., Livraria do Advogado Editora), Percebe-se Que, na Perspectiva da mencionada cláusula de Abertura, existem
Dois grandes "grupos" de Direitos de Fundamentos Na Ordem constitucional interna brasileira, OS DIREITOS expressamente positivados e OS DIREITOS implicitamente positivados, Como such that considerados OS NÃO encontram Referência Direta não constitucional texto, de tal sorte that also o Conceito de material de Direitos de Fundamentos e Um Conceito de Direito Constitucional Positivo.
Dada a importancia Teórica e Prática da Matéria, vamos nos Fixar em Primeiro plano NOS DIREITOS expressamente positivados, inclusive cabelo Fato de Que Já here São Diversas Questões como a Serém discutidas. A Própria indagação formulada nsa Comentários à Coluna anterior, Sobre a Condição de Direito fundamentais da da garantia inimputabilidade penal dos Menores de Dezoito Anos de Idade (Artigo 228 da CF), se insere Nesse contexto.
Para assegurar hum Mínimo de clareza Convém distinguir, na seara dos Direitos "positivados expressamente", Tres Situações: a) Direitos OS previstos no Título II da CF, em Relação AOS Quais o constituinte desde logotipo assegurou a Condição de Direitos de Fundamentos; b) Direitos OS dispersos Ao Longo do texto constitucional, Como poderia sor O Caso da garantia Prevista não cited Artigo 228; c) OS DIREITOS expressamente enunciados nºs Tratados Internacionais de Direitos Humanos ratificados cabelo Brasil.
Que NÃO SE Trata de Situações idênticas Parece elementar. Com Efeito, no concernente AOS Direitos previstos no Título II da CF Segue controverso se os tais Direitos São de Fato Todos de Fundamentos (PIs Há Quem conteste tal Condição) e, em MESMO ISSO Sendo admitido, polêmico se o regime Jurídico de Taís Direitos E exatamente o MESMO, O Que PODE Ser Ilustrado Pela DISCUSSÃO em torno de da Condição de "cláusulas pétreas" de Todos UO de APENAS Parte dos Direitos de Fundamentos, O Que Aqui, contudo, Não se pretende desenvolver nessa Coluna.
No Direito Caso de Direitos eventualmente consagrados (expressamente) em Otras contraditório fazer texto constitucional OS Problemas em São Parte Distintos, dos POIs, um Falta de decisão Prévia e Expressa fazer constituinte Sobre a Condição de Direito fundamental é Preciso identificar se determinada norma atributiva de hum UO enunciadora de garantia E, OU NÃO, TAMBÉM Uma norma de Direito fundamental. A Afirmação da fundamentalidade de hum Direito, portanto, carece de here Uma justificação especial, that, POR SUA vez, must Guardar sintonia com OS criterios materiais fornecidos Pela Própria Ordem constitucional, Razão Pela Qual Nesse contexto NÃO SE PODE dispensar hum material de Conceito de Direitos de Fundamentos. Por tal Razão, AFIRMAR se a garantia da inimputabilidade penal OS ATÉ 18 ano completos (o MESMO se poderia Dizer em Relação à Proteção do Meio Ambiente, da Motivação das decisões Judiciais, da Igualdade dos Filhos e dos cônjuges, dentre Tantos Outros Exemplos) E , ou Não, um Direito-garantia fundamental, a DEMANDA hum Exercício de justificação constitucionalmente adequada, Sobre O Que AINDA teremos Ocasião de nos pronunciar.
Mas AINDA TEMOS UM Terceiro bloco de Direitos A SER devidamente inserido na Análise, SEJA qua, o dos Direitos consagrados nsa Tratados Internacionais de Direitos Humanos. TAMBEM Aqui existem peculiaridades a Serem consideradas, especialmente no tocante Ao Procedimento de internalização de Taís Tratados e Quanto Ao valor Jurídico dos Direitos Neles previstos na Ordem Jurídica interna, O Que se Torna particularmente Relevante nsa Casos de eventual Conflito Entre a Constituição OU MESMO uma normativa infraconstitucional disposto OE não TRATADO ratificado cabelo Brasil.
Já OS DIREITOS implícitos UO implicitamente positivados abrangem Todas As Posições Jurídicas de Fundamentos NÃO Direta e explicitamente consagradas Pelo texto constitucional, mas that PODEM Ser deduzidos de hum UO Mais DIREITOS (e MESMO Principios) consagrados expressamente, los Geral Mediante a Reconstrução (AMPLIAÇÃO) hermenêutica fazer Âmbito de Proteção de hum Determinado Direito, Como É O Caso, Outros entre, fazer sigilo fiscal e bancário, Que Tem Sido deduzido do Direito à privacidade.
O leque de opções Que se oferece, é, portanto, de Uma Riqueza e Complexidade significativas e DEMANDA Uma Análise detida. A Opção fazer constituinte Pela Abertura do Catálogo constitucional de Direitos, contudo, also Remete um Alguns questionamentos, com Maior OU menor Repercussão Prática, O Que em Parte Já se vislumbra com eA base de Partir das Considerações Já tecidas.
Além Disso, o tema guarda Conexão com o ASSIM Chamado "ativismo judicial", POIs em Parte Estamos nsa movendo na esfera de Uma "Criação" de Direitos Fundamentos de cabelo Poder Judiciário, SEJA QUANDO atribui tal Condição uma Direitos Constantes fazer texto constitucional, mas that Não foram com os tais ASSIM consagrados cabelo constituinte, mas TAMBÉM QUANDO, não Domínio dos Direitos implícitos, reconhece Posições de Fundamentos that Sequer encontram Correspondência Direta nenhum texto da Constituição, debate, aliás, that Marcou Profundamente uma Doutrina e Jurisprudência uma MESMO constitucional norte-americana não Que Diz COM como DISCUSSÕES em torno do alcance e significado da IX Emenda.
Mas vamos Centrar-nsa, Nesta Coluna, NOS Direitos dispersos Pelo texto constitucional, OU SEJA, naqueles Casos em Que É Possível justificar a Condição de Direito de Direito Como tal NÃO previamente gravado cabelo constituinte, OU SEJA fundamentais, Direito NÃO Expressa (UO implicitamente ) positivado no contexto do Título II da CF.
Numa Primeira mirada, é Preciso atentar Pará o Fato de Que se há de buscar na Própria Constituição OS criterios MATERIAIS PARA tal Reconhecimento, Não Sendo à toa Que o Já as cited Artigo 5º, § 2º, da CF, tenha Feito Referência de Direitos decorrentes fazer regime e dos Princípios da Constituição. TAMBEM here Já se deduz Que o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana PODE ATÉ assumir uma Condição de Critério principal, Mas Não Exclusivo, comeu MESMO cabelo Fato de Que Nem TODOS OS DIREITOS de Fundamentos apresentam hum Fundamento Direto OU MESMO UM conteudo em Dignidade. MESMO ASSIM se fosse, a Dignidade NÃO necessariamente Seria o Fundamento Exclusivo da fundamentalidade de hum Direito.
Além Disso, em Diversos Casos uma justificação da fundamentalidade de Direito da UM PODE Ser demonstrada Mediante uma Demonstração de Que se houvesse NÃO Previsão Expressa nenhum texto constitucional AINDA ASSIM se poderia justificar a existencia de hum Direito implicitamente positivado. Em carater ilustrativo, cita-se o Direito-garantia de Motivação das decisões Judiciais, Que Já PODE Ser deduzido do Direito-garantia do contraditório e da Ampla Defesa MESMO, JA Que sem Motivação das decisões dificilmente se poderá viabilizar o contraditório eA Defesa. No Caso, o Dever de Motivação E MESMO pressuposto e Condição de Exercício do contraditório. A Igualdade dos cônjuges e dos Filhos NÃO precisaria fazer Constar texto constitucional e AINDA ASSIM estaríamos Diante de Direitos de Fundamentos, POIs ja Direito Geral de Igualdade se poderia deduzir os tais Posições Jurídicas, Que, ao Fim e Ao cabo, correspondem a cláusulas Especiais de Igualdade .
O STF igualmente TEM Decidido nessa Linha, sufragando a Noção de Abertura do Catálogo constitucional de Direitos, Como o fez nenhum Caso da Regra da anualidade tributária, do Direito de Greve dos Servidores Públicos, do Direito (Dever) de Proteção Ambiental, Outros entre.
Mas also here grassa uma controversia, Como se DD NÃO Caso da inimputabilidade penal dos Menores de 18 ano. Razões favoráveis e contrárias tanto à Condição de Direito-garantia Quanto fundamentais em prol UO contra a Redução da Idade penal propriamente dita ocupam OS foros Acadêmicos, políticos, midiáticos e Forenses, Razões Que Nem sempre São coincidentes, Pois é Possível Negar a Condição de Direito fundamentais e simultaneamente Ser Contrário à Redução da Idade Quanto è Possível advogar o Ponto de vista contrario de tal sorte Que Mais CeDo UO Mais tarde must o STF vir de Decidir Sobre o Ponto de Modo vinculante.
Se a existencia de Uma Idade penal Mínima Como tal Faz SENTIDO e PODE Ser justificada com Relativa facilidade, uma blindagem reforçada (POR via das "cláusulas pétreas") como garantia fundamentais de that Uma determinada Idade penal (sem Caso, 18 anos) PODE NÃO Ser ajustada Ao Longo do Tempo, JA SE Revela de Mais delicada, parágrafo nao dizer Onerosa, Quanto à SUA Fundamentação com base de nsa criterios materiais da Constituição.
ISSO, POR Outro Lado, Quer Dizer Que MESMO QUANDO NÃO Reconhecida a fundamentalidade de Determinado Direito, se POSSA permitir a Redução da Idade penal nessa quadra de Nossa Evolução jurídico-constitucional, ATE MESMO PELO FATO de existirem página Outros criterios (exigências) a Serém atendidas , especialmente OS da proporcionalidade. Dito de Outro modo, impende sondar a existencia de Outros Meios Para atender OS anseios de Quem pugna Pela alteração do Estatuto da Criança e do Adolescente fazer that Mediante o recurso a reforma constitucional Uma.
Por Lado Outro, especialmente na esfera dos Direitos implícitos E Que se Percebe o Quanto a Reconstrução permanente do Catálogo constitucional de Direitos desnuda o carater histórico-Relativo dos Direitos de Fundamentos (Bobbio), Além de induzir hum Processo de Diálogo institucional e fortalecer a ideia de Uma Sociedade Aberta dos Intérpretes da Constituição. Na Próxima Coluna iremos tematizar especificamente o Problema da Relação Entre Tratados eA Ordem Jurídico constitucional, de tal sorte Que POR ora renunciamos a Maior Desenvolvimento.
Ingo Wolfgang Sarlet E juiz de Direito e professor titular da PUC-RS.
